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    杜牧真|论数字资产的财物属性
    发布日期:2022-11-09    来源:《东方法学》2022年第6期(总第90期)    编辑:办公室    浏览量:

                 要 目

                   一、引言

                           二、数字资产属于合法私有财产之证成

                   三、数字资产财物属性的证成结语

     

    内容摘要

    法律意义上的财产概念具有开放性,并且呈现出脱实向虚的扩张趋势,这为容纳区块链私人数字资产提供了极大空间。在法理方面,区块链私人数字资产成为法律财产满足其应具备的条件。在合法性方面,相关法律法规并未禁止民间个人对区块链私人数字资产的持有与合法流转。从区块链技术与社会创新进步的角度来看,应承认数字资产的合法性,区块链私人数字资产是合法受保护的私有财产。区块链私人数字资产在民法上属于网络虚拟财产与物权之“物”,将其纳入刑法财物范畴并无概念与性质方面的障碍。区块链私人数字资产本身所具有的电磁数据属性以及罪刑法定原则、犯罪数额难以认定等因素,均难以对数字资产的财物属性的认定造成影响。

    关键词:区块链、数字资产、数据、网络虚拟财产、物、财物

     

    一、引言

    近些年来,以比特币、以太坊、非同质化通证等为代表的区块链私人数字资产(以下简称“数字资产”)在全球广泛流行并快速发展的同时,也带来了一系列全新的风险,不仅催生了各种犯罪活动,还给国家金融体系,甚至整个社会秩序带来了冲击。为了应对数字资产所带来的风险挑战,近些年来我国采取了一系列举措,不仅不断加大对相关犯罪活动的刑事打击力度,还多次出台文件对数字资产相关金融活动予以严厉禁止,其中包括2013年的《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)、2017年的《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》)以及2021年的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(以下简称《进一步通知》)。上述文件出于对金融秩序、法币地位以及公民财产安全等方面的考虑,否认了数字资产的法币地位,禁止金融机构与支付机构提供数字资产相关服务,并将任何组织和个人所从事的代币发行等行为认定为非法金融行为。

    值得肯定的是,上述举措在数字资产风险应对方面具有重要意义。但相较于数字资产的规制力度,目前我国在保护力度方面却略显不足,尤其是在上述文件的影响下,司法实践中“同案不同判”的现象较为明显。在民事裁判领域,法院对于数字资产是否受到保护依然存在争议,并且倾向于不予保护。刑事裁判领域则大量存在着忽视数字资产的财物属性,将侵财行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪的案例,这相当于否认了数字资产刑法上财产地位,不利于被害人刑事附带民事诉讼的提起与相关财产权益的保障,进而还将起到加剧数字资产对公民财产安全风险的相反作用。因此,加强数字资产的私有财产权保护,对于保障公民财产安全,维护社会秩序的稳定具有重要意义。纵观现有文献,关于数字资产的法律属性及保护问题的研究更多见于民法学领域,刑法学领域则相对较少,而更多侧重于规制问题。有鉴于此,本文从刑法角度入手,围绕数字资产的刑法属性展开研究,以期揭示数字资产的法律属性,为我国司法裁判提供一定借鉴,从而提高司法裁判的准确性与统一性,并进一步发挥刑法对公民合法私有财产的保障作用。

    从民刑交叉的视角而言,关于刑法与民法之间的关系有独立性说与从属性说的争论,但就侵财犯罪领域而言,两种学说之间的分歧主要体现在刑法是否对民法不予保护的财产予以保护,对于民法予以保护的财产,两种学说均持肯定意见。因此,只要证明数字资产是受民法保护的合法私有财产,就能证明其落在刑法的保护范围内。同时,在侵财犯罪方面,作为后置法的刑法在解释适用时应参照作为前置法的民法,并且在刑法未进行明文规定的情形下刑法用语在民法中有规定的,两者理解应保持一致。因此,探究数字资产在民法财产体系中的定位,对于准确探究其在刑法上的定位具有重要作用。基于此,本文首先论证数字资产是合法受保护的私有财产,其次探究数字资产在民法财产体系中的具体定位,最后基于上述论证来最终证成数字资产的财物属性。

    二、数字资产属于合法私有财产之证成

    根据刑法第92条规定,成为刑法中的私有财产应具备合法性,因此,数字资产是否具有合法性,成为其能否落入刑法保护范围内的基础性问题。然而,就现阶段而言,该问题的答案依然饱受争议。在司法实践界,据相关机构统计显示,目前法院对数字资产的合法性问题尚存争议,并且总体倾向于对其给予否定性评价。在理论界,尽管不少文献围绕数字资产法律属性展开了分析,提出了物权客体说、虚拟财产说、计算机电磁数据说等观点,但对于其合法性这一基础性问题却缺乏深入论述。

    首先可以明确的是,财产法是一个开放的权利体系,法律意义上的财产也是一个开放的概念范畴,如此才能应对纷繁复杂与瞬息万变的社会现实。同时,在开放的财产权体系下,随着社会的发展,财产权客体呈现出了由有形到无形,由原子构成到知识信息再到计算机电磁数据形式的扩张趋势。以上两点在我国立法实践得到了充分体现,为容纳数字资产提供了极大的可能性。我国民法典在总则编不仅明确规定了物权、债权、知识产权、继承权、股权等投资性权利,将有形与无形财产纳入其中,还在第126条作出了开放式规定。同时,还将以电磁数据形式存在的网络虚拟财产纳入其中,以顺应大数据时代发展的需要。因此,将数字资产认定为法律财产并不会面临财产概念方面的阻碍。在此基础上,要论证数字资产是合法的私有财产,需要从法理的角度展开分析,以探究数字资产成为法律财产必备的条件。然而,即便得到的答案是肯定的,也可能面临合法性方面的障碍,如赃款赃物、违禁品等。因此,还需要从合法性角度入手,探究将数字资产认定为法律财产是否存在法律法规方面的阻碍因素。

    (一)将数字资产认定为法律财产的法理分析

    从法理上来看,综合法学与经济学者们的观点,要成为法律上的财产一般须符合三个方面的条件:一是具有价值性,包括客观上的稀缺性与主观上的需求性;二是具有排他性;三是具有可让渡性。

    首先,数字资产具有价值性。在客观方面,数字资产能够满足稀缺性的要求。尽管数字资产的电磁数据属性因其固有的可复制性和易于篡改性而被认为缺乏稀缺性,但区块链技术的运用恰好能够很好地解决这一问题。区块链本质上为分布式存储技术,链上所记载的数据分布式地存储于每一个节点“账本”之中,如果要改变链上记录的数据,则需要经过全网其他节点的验证,这使得要擅自篡改数据几乎无法实现。因此,对于运用了区块链技术的数字资产而言,其可被擅自复制的“双花”问题得以解决,数字资产的稀缺性也得到了保障。从主观上来看,人们显然对数字资产具有需求,无需过多赘述。

    其次,数字资产具有排他性。数字资产应用了非对称加密技术,即账户体系由非对称加密算法下的公钥和私钥组成,要使用对应公钥中的资产,数字资产持有者就必须使用私钥给交易消息签名。如果没有私钥,用户则不能给交易消息签名,也就不能完成交易。因此,数字资产的持有者通过持有私钥就能够排除他人对数字资产的使用,这就使得数字资产满足了排他性。

    最后,数字资产具有可让渡性。对于过去游戏币等网络虚拟财产,其可让渡性的不足成为阻碍其成为法律财产的原因之一。例如,有法院根据《网络游戏暂行管理办法》对网络游戏币兑换流通的限制认为游戏币、游戏产品“不具有交换属性,本质上有别于刑法意义上的财产”。但是,数字资产的流通性要远大于它们。从技术层面上来看,数字资产所具有的排他性使得持有者具备了依其自由意志来独立处置数字资产的能力,其中包括将数字资产让渡给他人。从法律层面上来看,数字资产的合法流转并未受到禁止,对此将在下文予以具体论述。由此可见,数字资产显然满足可让渡性。

    (二)将数字资产认定为法律财产的合法性分析

    《通知》《公告》《进一步通知》等文件成为了目前数字资产合法性认定的主要阻碍因素。不仅有学者以上述文件为依据,针对数字资产提出了违禁品说,而且法院一般也以上述文件为依据,对数字资产合法性作出予以否定的裁判,认为数字资产是一种不受法律保护的“不合法物”,并指出购买投资数字资产是一种不受保护的“自担风险的自由”。然而,事实上,上述文件并不能成为数字资产不受法律保护的理由。

    首先,从文义解释的角度来看,上述文件并未明确禁止民间对数字资产的持有与合法流转。私权自治原则是国家治理体系现代化的体现,该原则要求在私权领域应遵循“法无禁止即自由”的负面清单管理模式,即仅列举法律法规禁止的事项,对于未明确禁止的事项,均属法律允许的事项。仔细分析不难发现,上述文件并未明确禁止数字资产的民间持有与合法流转,它们虽然否定了数字资产的法币地位,但并未将其明确为违禁品或其他不受法律保护的物品,并且所禁止的流转也明确以“作为货币”作为限定,上述文件所禁止的是金融层面上的相关行为活动,并未涉及私权层面。因此,既然数字资产的持有与流转未受到禁止,在其满足私有财产的必备性质后,就应当“自动”被纳入私有财产范畴内,而无需依赖法律的明确授权。

    需要予以承认的是,《进一步通知》在《通知》《公告》的基础上进一步指出,投资数字资产的行为如果违背公序良俗,则“相关民事法律行为无效,由此引发的损失由其自行承担”,这在私权层面上产生了一定的影响,有法院以此作为不予保护数字资产的依据。但事实上,《进一步通知》的规定也并未对数字资产的合法性产生影响。

    民法典第157条已涵盖了《进一步通知》中的相关规定,由于《进一步通知》的效力位阶明显低于民法典,根据“上位法优于下位法”的原则,在产生矛盾的情形下,应优先适用民法典的规定。但事实上它们之间并未产生矛盾,《进一步通知》实际上仅为起到风险提示作用的注意性规定。因此,对于相关民事法律行为无效后对数字资产产生的法律后果是什么这一问题的答案,应从民法典第157条规定中寻找。

    根据民法典第157条的规定,民事法律行为无效后,行为人因该行为取得的财产应予返还,不能返还或无返还必要的,应折价补偿。由此可见,民事法律行为无效并不会对所涉财产受保护地位产生影响。因此,投资数字资产的相关民事法律行为即便因违背公序良俗而无效,数字资产合法受保护的地位也并不因此而丧失。同时,根据民法典第157条的规定可知,由民事法律行为无效所带来的“损失”的内涵并不涵盖该行为所涉及的财产。因此,结合民法典、《进一步通知》的相关表述来看,不能认为后者规定的“损失由其自行承担”包含了所涉及的数字资产不受法律保护的含义。上述法院以民事法律行为无效后的损失应由当事人自担为依据,推导出所涉及的数字资产不受保护的观点,是对立法的误读与错误适用。因此,《进一步通知》新增的规定也并未对数字资产的合法私有财产地位产生影响。

    其次,从目的解释的角度来看,上述文件的开篇表述能够显示出它们被发布的动因主要在于防范数字资产对法币地位的挑战并维护金融稳定,同时保护投资者利益不受非法公开融资行为的侵害,以保障公民财产安全。如果将数字资产排除在法律保护的范围之外,在目前数字资产仍大量被民间所持有的情形下,反而不利于公民的财产安全保护,与上述文件发布的初衷相悖。因此,出于保障公民财产安全的目的,对于数字资产的投资虽不鼓励,但同样出于该目的,对于已被公民持有的数字资产应予以保护。

    综上所述,数字资产在金融层面上受到的否定性评价与其在私权地位上的判断不应混为一谈,对于数字资产投资行为的不鼓励态度与其本身是否予以保护不应混为一谈,数字资产相关民事法律行为无效与其本身是否受保护也不应混为一谈。

    此外,基于区块链技术与社会创新发展方面的需要,也应当承认数字资产的合法性。区块链技术具有巨大的潜在应用价值,在我国受到了党中央的高度重视,习近平总书记曾强调要“加快推动区块链技术和产业创新发展”。目前,我国实践中区块链技术已在电子存证、产品溯源、数字版权等领域进行了积极探索与应用。学术界也围绕区块链应用价值展开了大量前瞻性探索,这预示区块链技术在未来将发挥重要作用。由于数字资产可能成为区块链系统运行的必备要素(如以太币之于以太坊系统),在区块链的潜在应用价值不断被发掘的趋势下,否认数字资产的合法性将不利于区块链技术的发展与广泛应用。事实上,区块链技术及作为其产物的数字资产本身具有中立性,其之所以带来了一系列风险与危害,本质原因在于人们利用行为的不当以及国家监管的缺陷。因此,有效应对数字资产风险与危害的关键在于针对不同的数字资产完善监管框架,而非对数字资产私有财产合法性的否定。因此,从区块链技术以及社会创新发展的角度来看,应当承认数字资产的合法性,并在此基础上完善其监管制度,以平衡创新与风险。

    综上所述,数字资产具备了法律财产的法理性与合法性要件,应当将其认定为合法受保护的私有财产,并纳入刑法的保护范围。

     三、数字资产财物属性的证成

    (一)数字资产的民法财产定位

      1.数字资产不能成为债权客体或知识产权客体

      首先可以明确的是,数字资产并不属于债权客体或知识产权客体范畴。由于债权客体本质上为行为,数字资产显然并不属于债权客体。知识产权客体可以分为智力成果权与工商业标记权。显然,数字资产不具有作为标记标识商品来源、质量等方面的功能。同时,从数字资产产生来看,无论是采用以比特币为代表的工作量证明机制,还是以太坊即将采用的权益证明机制,其均是计算机计算哈希值的结果,并非人脑智力活动的产物,且该“产物”也难以达到智力成果权的独创性或创造性要求。因此,数字资产难以构成智力成果权客体,进而难以受到知识产权犯罪的规制。

    2.数字资产应定性为网络虚拟财产而非数据

    以电磁数据为存在形式的数字资产究竟应定性为网络虚拟财产还是数据对于其刑法属性认定具有较大影响。例如,有法院在对数字资产定性时所采取的逻辑是,我国民法将数据与网络虚拟财产纳入民法财产范围,而数字资产本质上是数据,因此属于刑法“非法获取计算机信息系统罪”所保护的对象。有鉴于此,围绕网络虚拟财产与民法数据概念来对数字资产进行界定具有必要性。

    学界关于数据的定义可分为两种:第一种认为数据是指以0和1的比特形式存在的计算机电磁数据;第二种则认为数据的本质是与物质、能源资源相对的信息资源。从第二种定义来看,第一种定义下的计算机电磁数据实际上仅仅是数据的载体,而非数据本身。网络虚拟财产的定义可分为三种:第一种为最为狭义的理解,特指网络游戏领域内的虚拟财产;第二种为广义的理解,泛指一切存在于特定网络虚拟空间内的有专属性的虚拟物,包括ID、游戏币、游戏装备等;第三种为最宽泛意义上的理解,泛指一切数字化的、存在于网络虚拟空间内的财产。由此可见,如果数据采第一种定义,那么网络虚拟财产则属于数据的范畴,而网络虚拟财产如果采第三种定义,那么其将与数据的第一种定义重合。笔者认为,“数据”“网络虚拟财产”应分别采其第二种定义。

    首先,从法律调整的本质来看,法律上的财产不应以其物理属性为判断标准来“提取公因式”并进行类型化。法律以及法学与自然科学所关注的重点是不同的:法律制度所调整的是人与人之间的社会关系;而其中的财产权制度也是如此,所调整的也是人们围绕财产的利用所引起的人与人之间的社会(利益)关系,而非人与财产之间的关系。这一论断已得到同为社会科学领域的法学界与经济学界的共识。因此,从法律与法学的视角来看,财产的物理属性并不是其关注的重点,人们利用财产所产生与形成的社会关系才是,除非财产物理属性的差异必然导致利用它们所形成的社会关系的不同。例如,纸币与数字人民币,虽物理属性相差较远,但从法律视角来看却均为货币。法律上的财产不应以财产的物理属性为标准来“提取公因式”并进行分类。否则不仅将造成财产权体系的混乱,还将不利于法律针对本质不同的社会关系来“对症下药”地发挥调整作用。

    数据的第一种定义以及网络虚拟财产的第三种定义相当于以财产的物理属性作为“提取公因式”标准,如此一来,数字化知识产品、电子货币等以电磁数据为物理存在形式的财产,都将被纳入数据与网络虚拟财产的范畴,而以实物为载体的知识产品却将被排除在数据与网络虚拟财产的范畴之外。然而,人们利用知识产品与电子货币所产生的社会关系是不同的,前者为非竞争性利用关系,后者为竞争性利用关系,采用上述定义不仅使得数据与网络虚拟财产在概念上产生交叉重合,还将使得反映不同社会关系的财产被纳入同一法律概念中,而反映不同社会关系的财产却不能被纳入同一法律概念中。因此,数据的第一种定义以及网络虚拟财产的第三种定义应当被摒弃。

    其次,从相关立法来看,民法所保护的数据本质应当为信息。在立法上,数据的定义也可大致分为两种,并与上述学理上所采的两种定义基本相同。其中,侧重于上述第一种定义的立法有网络安全法;侧重于上述第二种定义的立法有数据安全法。上述立法采不同定义的原因主要在于它们的侧重目标是不同的:前者侧重于解决技术层面上的数据安全问题,而数据的物理属性与该问题息息相关。相比之下,后者更加侧重于协调数据的流通利用与利用过程中的个人隐私等权益保护矛盾的平衡,而与数据利用价值、数据隐私安全息息相关的分别是数据的信息内容与具有可识别性的信息。因此,后者对数据的定义强调的是信息。民法典作为一项私法,其所关注的更应当侧重于数据的利用价值与隐私等数据安全问题,因此,作为民法规定的数据的定义应当为信息。

    最后,网络虚拟财产的第一种定义不应当被采纳。此种定义是特定时代背景下的产物,产生于21世纪初互联网发展较早期,当时互联网空间所产生的纠纷案件也主要涉及网络游戏装备、QQ号码等。因此,受限于时代背景,当时学界仅能认识并关注到网络游戏装备这一类财产。随着互联网信息产业的不断发展,网络空间内具有价值性的虚拟财产不断涌现,如果再采取狭义的定义将不符合时代背景的需要。因此,对于网络虚拟财产,在摒弃了其第一、三种定义后,应当采第二种定义。

    综上所述,数据应当采用第二种定义,网络虚拟财产应当采用第二种定义,数据与网络虚拟财产在范畴上并不存在交叉或重合关系。既然如此,那么接下来的问题就是两者的本质区别是什么。

    目前法学理论上对财产所采取的有体物、无体物以及无形物的侧重于物理属性的划分方式,并不能直接反映财产所涉及的社会关系,且已不能满足财产权客体迅速扩张的法律调整需要。笔者认为,经济学中的“竞争性/非竞争性”概念能够透过现实中财产的物理属性表象,更为直接地揭示与反映人们利用财产所形成的社会关系。“竞争性/非竞争性”概念由著名经济学家萨缪尔森于1954年提出。根据萨缪尔森的表述,一项财产具有消费或使用上的非竞争性,意味着任意一个使用者对该财产的消费或使用,并不会减少他人对该财产的消费或使用,典型的如可被共享的知识财产。与之相对,一项财产具有消费或使用上的竞争性,意味着任意一个使用者对该财产的消费或使用,将会减少他人对该财产的消费或使用,典型的如有体物。由于这一对概念能够透过财产的物理表象更为深刻地反映出人们利用财产所形成的不同社会关系,将其引入法学领域来作为法律财产“提取公因式”的标准,不仅能够为既有财产制度的设计提供较好的解释力,例如,能够解释为何知识产权与物权制度在具体的设计上呈现出较大的不同,为何与知识财产同样无体的能源能够被纳入“物”的范畴之中;而且还能够更好地使既有制度透过财产物理属性表象,来应对各种“脱实向虚”的新型财产不断涌现的当下。

    数据与网络虚拟财产的本质区别恰好也在于上述性质的不同。如上文所述,数据应被理解为信息,信息也如同知识一样可在不减少他人对信息使用的前提下,被其他人所共享与使用,数据具有非竞争性。也正是因此,侧重于个人权益保护的个人信息保护制度,也注重信息的流通利用。相比之下,网络虚拟财产具有竞争性。网络游戏装备等虽以计算机电磁数据的形式存在,但它们的使用价值是通过体现为竞争性的独占性使用来实现的。对此,国外学者也指出竞争性是网络虚拟财产的必备特性。对于以上论断,也能够在民法总则与民法典的制定过程中得到印证:立法者们曾提出将数据规定至知识产权条款,将网络虚拟财产规定至物权条款,虽然上述立法出于谨慎考虑最终选择模糊化的立法方法,将数据与网络虚拟财产一并列入第127条中,但至少说明立法者们已认识到两者在性质上的差异,即前者性质接近于非竞争性知识产品,后者接近于竞争性“物”。综上所述,可以认为,数据与网络虚拟财产的本质区别在于非竞争性与竞争性是否具备这一问题。

    显然,数字资产具有竞争性,应将其定性为网络虚拟财产而非数据:其一,从使用方式与使用性质方面来看,数字资产自诞生之初起,其所具有的独特价值之一便体现在其可作为一种去中心化、点对点的支付手段,在使用方式与性质方面体现了与有体物类似的竞争性属性。其二,从技术角度来看,区块链的应用从技术层面保障了数字资产的竞争性属性得以稳定持续。对于过去的网络虚拟财产,以网络游戏装备为例,尽管其利用方式与规则体现出了竞争性,但由于计算机电磁数据易于复制,游戏玩家们利用程序漏洞复制网络游戏装备的情况时有发生,如此一来,网络游戏装备的竞争性利用规则便可被打破,这也成为学术界反对将网络虚拟财产纳入财物范畴的重要理由之一。然而,如上所言,在区块链技术支撑下,擅自复制数字资产的行为难以实现,这使得数字资产的竞争性属性得以保障。综上所述,数字资产应被定性为网络虚拟财产而非民法上的数据。

    3.数字资产应纳入“物”的范畴

    即便在规定“物必有体”原则的德国,也将无体物纳入了“物”的范畴,而我国并未规定该原则,并且已明确将权利纳入“物”的范畴,因此,在当下物是否有体不再是“物”的必备特性。关于“物”的必备特性,民法典第114条第2款指出:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”这意味着一项财产要构成物权之“物”,需要具备特定性、支配性与排他性。其中,数字资产的排他性上文已进行过论述,接下来只需讨论数字资产是否满足特定性与支配性。

    特定性要求物权客体必须是特定的独立物,即在物理、观念、法律上能够与其他物相区别而独立存在。需要指出的是,独立性更多是指经济观念上的独立性,而非物理属性上的独立性。换言之,物是否具有独立性,本质上是根据人们特定具体的交易需求来加以确定,至于其物理属性层面上是否具有独立性仅是前述使用需求能否实现的影响因素。

    可以明确的是,数字资产并非如船桨之于船,人们显然在观念上对其具有独立使用或交易的需求,对此无需赘述。因此,接下来需从技术层面考察当前技术是否能够帮助人们实现观念上对数字资产独立使用或交易的需要。

    首先,在客观方面,区块链技术使得每一单位的数字资产因难以复制与篡改而得以稳定独立地存在。其次,在主观方面,从认识论角度来看,无论是由具有客观实在性的巨量原子、分子聚集而成的有体物,还是由同样具有客观实在性的电磁数据聚集而成的数字资产,它们本质上最终均须“幻化”为人类感官能接收的信号才能为人类大脑所感知和认识。因此,从主观上对所支配对象予以辨识的角度来看,数字资产与有体物并无本质区别,它们均只涉及信号传递与接受问题,只不过后者相较于前者,需借助计算机与显示器来将电磁数据加工转换为人脑可识别的信号(数字、字母等),但这并不影响数字资产具备的可辨识性。综上所述,数字资产具备了“物”所要求的特定性。

    关于数字资产是否满足物权支配性这一问题的答案,结合本文来看,需要回答两个子问题:第一,数字资产是否可实现物权的可支配性?这需要回答支配性所支配的实质究竟是什么。第二,数字资产作为依赖于计算机网络的网络虚拟财产,是否符合支配性所具有的与债权相区别的本质特征?探讨第二个子问题的意义在于,即便第一个子问题的答案是肯定的,也可能面临着为何数字资产不是债权客体而是物权客体的拷问。

    对于第一个子问题,有观点认为,网络虚拟财产无法脱离载体而存在,仅能通过电脑依循代码设置的路径来进行电子操作,这决定了权利主体无法越过服务器对其直接进行有体物意义上的占有、控制和支配。基于此,需要回答支配性所支配的实质是什么。该问题存在着两种理解:第一种认为是物理层面上对物进行的支配;第二种认为是法律层面上对法律之“力”的支配。笔者对此采用后者理解。尽管学者们均认为物权是权利人对物“直接支配的权利”,但对于其中的“直接”,均强调是无须他人的意思或行为介入的含义,以此与以债权为代表的请求权相区分,并非指物理空间上对物进行的直接机械地支配。物权的目的在于使权利人通过支配特定物来享受物之利益,其中的利益包括使用价值与交换价值。对于交换价值,则是通过处分权的赋予来使权利人对物权具有权利层面上的处分能力(如设立抵押权、转移所有权等)来实现,这显然能够印证“支配权所支配的是法律之‘力’”的论断。使用价值的实现确实需要通过权利人对物进行物理层面上积极的占有与使用来完成,这似乎与笔者的观点相矛盾。但是,法律所欲达到的目的是什么与法律本身是什么之间不应混为一谈。物之使用价值的确需通过对物进行物理层面上的积极占有与使用来实现,这也是物权目的之一。但为了达到这一目的,物权所采取的手段实际上是赋予权利人返还占有、排除妨害等物权请求权,当权利人对物的占有、使用遭到侵夺或妨害时,可以支配上述法律之力来对物理层面上的占有、使用予以保护。至于权利人在物理层面上如何对物予以积极的支配并非为法律所关注,只要在不妨害他人等情形下,法律并不过多干预。进而,对于民法典第240条所规定的占有、使用权,从权利层面上应理解为消极性与防御性质的权利。对此,康德也曾指出物权是一种“反对其他所有的人占有该物的权利”。综上所述,物权的支配性实际上是对法律力量的支配。如此看来,能否进行物理层面上的支配,已不再是数字资产是否满足物权支配性的障碍性问题,而是回到数字资产究竟能否被认定为“物”的问题。只要答案是肯定的,那么数字资产必然能够获得上述物权的支配之力。这就将数字资产是否满足物权支配性这一问题的答案引向了对第二个子问题的解答。

    的确,第二个子问题成为了过去将中心化的网络虚拟财产认定为“物”的极大障碍,因为它们确实在法律上可被评价为中心化的网络运营商所提供的服务,这也成为了物权客体说反对者的有力“证据”。然而,这一障碍对于去中心化的数字资产而言并不存在。数字资产的持有者可通过私钥对特定数字资产施加排他的控制,根据自己的意思来行使对数字资产的处分,这一过程是系统根据预先设定好的程序规则而自动运行的,并不以他人的意志为转移,也无需他人意思或行为的介入。

    基于上述分析可知,数字资产完全满足了“物”的必备特性,将数字资产纳入“物”的范畴并不面临着性质方面的障碍。此外,根据民法典第116条的规定,物权法定限定的是权利种类与权利内容,即不允许当事人通过协商来创设物权种类与变更物权内容,以实现权利种类与内容的标准化与统一化,进而保障市场交易的顺利进行,并不对“物”之种类作出限定。因此,将数字资产认定为“物”也并不面临着物权法定的障碍。综上所述,数字资产应被视为物权之“物”。

    (二)数字资产属于刑法上的财物

    从概念上来看,根据刑法第92条的规定,我国刑法对于财产概念界定极为宽泛。同时,作为侵财犯罪对象的财物,一般为有体物,但也包括了自然资源无体物以及财产性利益。因此,数字货币作为合法的无体物,将其认定为刑法上的财物在概念层面上并无太大阻碍。从财物的特性上来看,一般认为,要构成财产犯罪对象的财物,至少需要具备管理可能性,而通过上文分析可知,数字资产具有的排他性与可让渡性显然能够使其满足管理可能性。因此,将数字资产认定为财物也并无性质上的障碍。总之,上文围绕民法财产属性进行了详细讨论,并论证了数字资产属于网络虚拟财产以及物权之“物”。由于刑法在侵财犯罪方面应参照作为前置法的民法,在上文对数字资产的民法属性进行详尽探析的情形下,对于其财物属性无需过多从正面进行论述。因此,接下来需重点围绕对财物属性的认定可能构成的障碍性因素进行讨论,如果能够破除障碍性因素,则能够有力证成数字资产的财物属性。

    目前可能构成障碍的,主要源于数字资产所具有的网络虚拟财产属性,综合学界与实务界的反对理由来看,主要可总结为以下三点:第一,数字资产本质上为计算机电磁数据,并且计算机电磁数据所具有的易于复制性、网络依附性,使得其难以符合构成财物的要素;第二,将作为网络虚拟财产的数字资产解释为刑法财物有违罪刑法定原则;第三,数字资产的价格难以确定。但上述理由均不能对数字资产财物属性的证成构成阻碍,具体如下:

    1.数字资产的物理属性难以成为认定其财物属性的阻碍因素

    首先,数字资产的物理属性为计算机电磁数据并不排斥其同时属于财物。上述将数字资产的计算机电磁数据属性作为否定其财物属性理由之一的逻辑在于,只要数字资产能够被评价为刑法上的一类事物,就不能同时被评价为另一类事物,但这一逻辑是错误的。虽然数字资产的电磁数据属性使其能够成为非法获取计算机信息系统数据罪的对象,但这与其是否能同时被评价为财物之间并不是非此即彼的关系。如上文所述,法律制度所调整的是人与人之间的社会关系,而作为法律制度中的刑法制度,其调整的社会关系也是由犯罪所引起的社会关系,所保护的本质也是犯罪所侵害的社会关系,而非具象的事物本身。因此,从认定逻辑上来看,应当先考察犯罪行为所侵害的社会关系,再根据犯罪行为所侵害的具体社会关系来对所涉及的具象事物进行法律上的定性与评价,而非相反。这意味着,同一事物根据其所涉及社会关系的不同,将会被给予不同的定性与评价。例如,对于行为人盗窃未投入使用的存放于仓库中的火车轨道的行为,由于不足以危害公共安全,所盗窃的火车轨道应被评价为普通财物,该行为将以刑法第264条定罪论处,但如果盗窃了投入使用的火车轨道,由于足以使火车发生倾覆、毁损危险进而危害到公共安全,此时则应将该火车轨道评价为交通设施,并以刑法第116条定罪论处。因此,以数字资产物理存在形式为计算机电磁为依据,来否认其财物属性的逻辑是难以成立的。事实上,数字资产兼具财产属性与计算机电磁数据属性,因此应当认为数字资产侵财行为在侵财犯罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间存在着竞合关系,仅以后者论处并不能充分评价侵财犯罪行为。对此,在罗某某盗窃案中法院也采取了上述观点。

    其次,以数字资产具有易于复制性为由,认为其缺乏财物的占有要素的理由也是难以成立的。从财产(此处指包括知识财产在内的广义财产)法律关系的角度来看,侵财犯罪所侵害的是他人对财产的支配关系,或上文所指出的竞争性利用关系,而复制行为则可能侵犯到非竞争性利用关系或其他社会关系(如假币罪)。但就财物的认定而言,只要一项财产能够产生支配关系并且这一关系具有被侵犯可能性,就能够被认定为财物,至于其是否具有易于复制性,仅能影响到其是否还有可能涉及其他犯罪,但与其是否能被认定为财物无关。例如,构成著作权中美术作品的雕塑具有可复制性,进而非法复制行为可能在刑法上被认定为作品并以侵犯著作权罪论处,但如果盗窃雕塑,由于侵犯了作者(权利人)对其财产的支配关系,应当将该作品评价为刑法上的财物,并以盗窃罪论处。同理,具有可复制性的数字人民币可能因复制行为构成假币罪,因盗窃行为而被评价为财物进而构成盗窃罪。显然,本文所列举的与上述数字资产相关的刑事案件,涉及的均是对数字资产支配关系的侵犯,因此,数字资产至少可被评价为财物。

    最后,数字资产的网络依附性并不影响其应有的财物属性。从一方面来看,即便认为数字资产具有网络依附性,必须依赖于计算机互联网的正常运行才能存在,但这也并不能否定在其稳定存在之时,人们利用它所产生的,并且需要刑法来进行保护的竞争性利用关系。从另一方面来看,任何财物,包括传统的有体物在内,均无法摆脱所有条件因素而永恒稳定地存在,其稳定的存续状态也须依赖于特定的时间、温度等因素。例如易腐食品只能在一定时间内稳定存在,超过时间则会腐烂。如果遵循反对观点的逻辑,那么自然界任何事物均难以被认定为财物。显然,该理由是没有说服力的。

    2.将数字资产解释为刑法上的财物并不违反罪刑法定原则

    张明楷教授指出,应当通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性,进而来判断某一解释是否违反罪刑法定原则。同时,解释过程中,在考虑用语原有含义的同时,还要考虑用语的发展趋势。刑法具有相对的稳定性,但也必须同时适应时代发展的需要,否则将会影响刑法的生命力。

    基于此可以认为,将数字资产解释为刑法上的财物恰好能够适应时代发展的需要,并没有侵犯国民的预测可能性。在互联网高速发展的今天,种类繁多的客体不断具有“脱实向虚”的趋势,使得人们不断认识到以电磁数据存在的虚拟财产的经济价值,并逐步产生了将其认定为法律上财产的需要。在2003年发生的著名的“红月游戏”案后,对于以计算机电磁数据形式存在的具有价值性的虚拟财产是否能够成为法律上的财产便引起了司法实务界以及法学理论界的思考。以“虚拟财产”为关键词在中国知网中进行搜索能够发现,2003年以前没有检索结果,而从2004年1月1日至今,能够搜索到4000余篇有关虚拟财产的文献,其中主张虚拟财产具有法律财产属性的文献占据绝大多数,这足以体现出各行各业对于虚拟财产具有独立价值的不断认识思考和认同。

    同时,金融领域内银行卡中的电子货币、微信钱包、支付宝钱包等虚拟化的财产相继出现并且种类不断丰富,如果认为上述虚拟的货币尚且仅是现实中实物货币的映射,那么如今数字资产以及已发行的数字人民币已不需要实物作为本体而单独存在于虚拟世界。从2010年5月22日,有人用一万枚比特币购买了价值25美元的披萨从而第一次见证了比特币的价值,到2017年比特币价格涨到了一枚约两万美元的历史高价,足以说明民众已完全能够认识数字资产的财物属性,并预测了侵占数字资产就是对财物的侵犯。因此,将数字资产认定为刑法上的财物不仅不会对国民的预测可能性造成侵犯,还顺应了用语发展的趋势,保持了刑法的生命力。相反,否认数字资产的财物属性在当今才是真正构成对国民的预测可能性的侵犯。因而,将数字资产认定为刑法财产是适当范围内的为适应时代发展的扩大解释,并不构成对罪刑法定原则的违背。

    3.数额难以认定并不能构成否定数字资产财物属性的理由

    对于以数额难以认定为由否定数字资产的财物属性,将其认定为计算机信息系统类犯罪的做法是值得商榷的,因为这相当于以违背罪刑法定原则为代价,来达到回避数额认定的目的。

    事实上,数字资产的数额并非难以认定。目前数字资产侵财犯罪案件中,法院普遍采取的做法是,按照行为人销赃后违法所得的金额来进行计算。此外,还有法院针对行为人被抓获时未销赃的情形,根据犯罪行为发生当天国外相关交易平台上的平均交易美元价格,将其按照当天汇率换算为人民币来计算犯罪数额的做法。当然,该做法是存在争议的,如有法院根据《公告》指出我国不认可任何数字资产交易价格信息发布平台对于数字资产的交易价格数据,但即便不认可非官方平台交易价格数据,根据最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,无有效价格证明时,应当按照有关规定委托估价机构估价。因此,在此情形下,完全可委托专业的估价机构来进行估价,如赵某某盗窃案中,法院就采取了这一做法。同时,犯罪数额的认定也并非侵财犯罪认定的必备条件。根据《解释》的规定,将毒品等违禁品认定为盗窃罪的,根据情节轻重量刑。即便在行为人被抓获时未销赃,并且委托机构来对数字资产予以定价的方式无法得到认可的情形下,也可按照情节轻重来量刑。因此,涉案数字资产难以估价并不能成为否定其财物属性的理由。

    综上所述,前述因素与数字资产是否具有财物属性无关,并不能构成将其认定为财物的阻碍因素。基于此,结合全文论证可以较为有力地证成数字资产的财物属性。

     

    结  语

    从风险应对的角度来看,数字资产已在金融安全、公民财产安全等方面造成了危害,法律在规制数字资产的同时,也应当承认数字资产的私有财产地位并予以保护,否则将进一步助长数字资产对社会秩序带来的危害。从技术与法律关系的角度来看,技术的变革并不必然带来法律制度的变革。理查德·艾伦·爱泼斯坦指出,基本法律原则可以并应该治理一个复杂的工业社会。法律在保持稳定性的同时,也充分发挥了其应有的适应性。回顾历史,即便诞生于奴隶制时期的古罗马法也已经受住数次工业革命的洗礼而未消逝在历史的尘埃中,其所确立的部分原则与制度为后世所继承后并沿用至今。财产因技术变革所带来的物理属性变化,并不必然引起利用财产所形成的社会关系变化,只有从社会关系角度,透过财产繁杂的物理属性表象,才能“以不变应万变”,兼顾法律的稳定性与适应性。






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